Свобода и морализъм

Роналд Дуоркин
Юнивърсити Колидж, Лондон и Нюйоркски Университет

Настоящата статия е част от книгата „Да се отнасяме към правата сериозно”* (1977) и представлява отговор на автора към разсъжденията на барон Патрик Девлин относно позволяването на влияние от страна на обществения морал върху законодателството. Макар да разглежда като пример проблема с криминализирането на хомосексуалността, изложението на Дуоркин почива на една универсална база, която е от значение за всеки, интересуващ се от проблема със свързаното с права законотворчество.

.
Несъмнено повечето американци и англичани смятат хомосексуалността, проституцията и публикуването на порнография за неморални. Каква роля трябва да играе този факт в решението дали да ги криминализираме? Това е сложен въпрос, пълен с проблеми, вкоренени във философски и социологически спорове. Но юристите трябва да се изправят пред него и противоречивите събития от последно време – публикуването на доклада Улфъндън в Англия¹, последван от публичен дебат за проституцията и хомосексуалността, както и серията присъди за непристойно поведение, издадени от Върховния съд на Съединените щати², ни го налагат.

Разполагаме с няколко пропозиции, всяка от които се сблъсква със свои трудности. Ще кажем ли, че публичното осъждане е само по себе си достатъчно, за да оправдае криминализирането на едно действие? Това изглежда несъвместимо с традициите ни на индивидуална свобода и със знанието ни, че не може да се приеме за гарантирана истинността дори на морала на най-голямата тълпа. Ако публичното осъждане не е достатъчно, какво още е нужно? Необходимо ли е някак да се докаже налична вреда за определени лица, засегнати от въпросната практика? Или е достатъчно да се покаже, че е налице някакъв ефект върху обществените обичаи и институции, променящ социалната среда и следователно засягащ косвено всички членове на обществото? В последния случай – трябва ли също да се докаже, че тези социални промени заплашват с някаква стандартна дългосрочна вреда, като увеличаването на престъпността или намаляването на производителността? Или е достатъчно да се докаже, че масата от обществото би съжалявала за промяната? В такъв случай дали изискването за вреда прибавя много към голото изискване за публично осъждане?

През 1958 г. лорд Девлин изнесе втората Макавеева лекция пред Британската академия. Нарече лекцията си „Прилагането на морала” и я посвети на тези принципни въпроси.³ Резюмира заключенията си в следните бележки за практиката на хомосексуалността: „На първо място би следвало да се запитаме дали – разглеждайки я спокойно и безстрастно – я смятаме за толкова гнусен порок, че самото й наличие е оскърбление. Ако това е искреното чувство на обществото, в което живеем, не виждам как може да му бъде отречено правото да я изкорени.”⁴

Тази лекция и особено тази хипотетична позиция по наказването на хомосексуалността предизвика вълна от опровержения, преляла от академичните списания в радиото и в популярната преса.⁵ След това лорд Девлин преиздаде Макавеевата си лекция заедно с шест допълнителни есета, развиващи и защитаващи изразените там виждания, предговор към всичко това и няколко важни нови бележки под линия към оригиналната лекция.⁶

Американските юристи са длъжни да обърнат внимание на аргументите на лорд Девлин. Заключенията му няма да се окажат популярни, макар откриваната от някои критици самодоволна безчувственост да изчезва при внимателно четене. Популярни или не, нямаме право да ги пренебрегнем, докато не можем удовлетворително да отговорим на аргументите му. Единият от тях – вторият от двата, които ще разгледам – има значителното достойнство да фокусира вниманието ни върху връзката между теорията на демокрацията и прилагането на морала. Провокира ни да разгледаме по-отблизо, отколкото сме го правили, възловото понятие, от което зависи тази връзка – понятието за обществен морал.

Разочарованието на лорд Девлин

Предговорът към новата книга съдържа разобличаващо описание как лорд Девлин е стигнал до спорното си мнение. Наскоро преди да бъде поканен да подготви Макавеевата си лекция, известният комитет Улфъндън е публикувал препоръката си непубличните хомосексуални практики между одобряващи ги възрастни вече да не се смятат за престъпление. Той прочита с пълно одобрение изразената от комитета правилна разлика между престъпление и грях:

„В тази област функцията [на правото] – както я виждаме – е да предпазва обществения ред и приличие, да защитава гражданите от оскърбителното и вредното и да осигурява достатъчно гаранции срещу експлоатацията и покварата на другите… От наша гледна точка функцията на правото не е да се намесва в частния живот на гражданите или да се опитва да налага някакъв определен модел на поведение повече, отколкото е необходимо за изпълнението на целите, които очертахме… Трябва да остане област на частния морал или неморалност, която – казано кратко и грубо – не е работа на правото.”⁷

Лорд Девлин е убеден, че тези идеали – които той признава за произлезли от ученията на Джеръми Бентам и Джон Стюарт Мил – са безспорни. Решава да посвети лекцията си на мъчното разсъждение какви допълнителни промени – отвъд промяната в статута на хомосексуалността като престъпление, препоръчвана от комитета – биха били необходими, за да се съгласува с тези идеали наказателното право на Англия. Но по неговите думи, изследването „разруши, вместо да потвърди наивната вяра, с която се заех със задачата си”⁸, и той приключва с убеждението, че тези идеали са не само спорни, но погрешни.

Фактът на разочарованието му е ясен, но не и степента му. Понякога изглежда да защитава точно обратното на позицията на комитета, именно че обществото има право да наказва поведение, което членовете му категорично не одобряват – дори то да няма последици, които може да се сметне, че са вредни за други – въз основа на това, че държавата трябва да играе ролята на морален наставник, а наказателното право е най-подходящата техника за наставление. Онези читатели, които възприемат по този начин позицията му, са озадачени от факта, че видни философи и юристи си дадоха труда да отговорят, защото изглежда, че тази позиция спокойно може да бъде счетена за ексцентрична. В действителност той защитава не тази позиция, а по-сложни и нито толкова ексцентрични, нито толкова чужди на идеалите на Улфъндън позиции. Те никъде не са резюмирани в някаква твърда форма (в действителност не дава по-добро резюме от твърдението за хомосексуалността, което вече цитирах). Позициите му трябва да бъдат извлечени от заплетените аргументи, които развива.

Има два главни аргумента. Първият е изложен в структурирана форма в Макавеевата лекция. Той изхожда от правото на обществото да защитава съществуването си. Вторият, съвсем различен и много по-важен, е развит разпокъсано в различните есета. Той изхожда от правото на мнозинството да следва моралните си убеждения, защитавайки социалната си среда от промяна, на която се противопоставя. Ще разгледам тези два аргумента един след друг, но на втория ще отделя повече място.

Първият аргумент: правото на обществото да се защити

Първият аргумент – който получи много по-голямата част от вниманието на критиците – е този⁹:

(1) В едно модерно общество има множество морални принципи, по които някои хора могат да приемат да се ръководят, без да опитват да ги налагат на другите. Има също морални стандарти, които мнозинството поставя над толерантността и налага върху несъгласните с тях. За нас диктуваното от определена религия е пример за втората група, а практиката на моногамията – за втората. Едно общество не може да оцелее без някои стандарти от втората група, защото известно морал но унифициране е същностно за живота му. Всяко общество има право да запази собственото си съществуване и следователно има правото да настоява върху някаква подобна унифицираност.

(2) Ако общество има подобно право, то за да го приложи, има правото да използва институциите и санкциите на наказателните си закони – „[3]а да запази морала, обществото може да използва закона по същия начин, по който го използва, за да гарантира всяко друго жизненоважно за съществуването му нещо.¹⁰ Също както обществото може да използва законите си, за да предотврати измяна, може да ги използва, за да предотврати опорочаването на онази унифицираност, която го свързва в едно.

(3) Но не би било необходимо правото на обществото да наказва неморалността със закон да се упражнява срещу всеки род неморалност и по всякакъв повод – трябва да признаем влиянието и важността на някои ограничаващи принципи. Има няколко подобни принципа, но най-важният е, че „трябва да има толерантност към максимума индивидуална свобода, съвместима с единството на обществото”.¹¹ Взети заедно, тези ограничаващи принципи изискват да бъдем предпазливи, когато заключаваме, че една практика се смята за дълбоко неморална. Законът би трябвало да спре десницата си, ако открие каквато и да било неловкост или смесени чувства или латентна толерантност в осъждането на практиката от обществото. Но когато общественото настроение е силно, трайно и неотслабващо, когато – по думите на лорд Девлин – прерасне в „нетолерантност, възмущение и отвращение”¹² – никой от тези ограничаващи принципи не важи и оттук обществото е свободно да приложи правата си. Оттук резюмиращото заключение за хомосексуалността: ако тя искрено е смятана за гнусен порок, правото на обществото да я изкорени не може да бъде отречено.

Трябва да се предпазим от възможно, в действителност изкусително неразбиране на този аргумент. Той не зависи от никаква предпоставка, че когато голямата маса на една общност смята дадена практика за неморална, вероятно е права. Според лорд Девлин, когато е оспорен общественият ни морал, залогът е самото оцеляване на обществото и той е убеден, че обществото има право да се запази, без да гарантира за морала, който го скрепя в едно.

Дали този аргумент е основателен? Реагирайки на появата му в сърцето на Макавеевата лекция,¹³ проф. Х.Л.А. Харт сметна, че той се опира на погрешно разбиране какво е обществото. Ако се придържаме към нещо като конвенционално разбиране за общество – каза той, – е абсурдно да се предположи, че всяка практика, разглеждана от обществото като дълбоко неморална и отвратителна, заплашва съществуването му. Това е толкова глупаво, колкото да се твърди, че съществуването на обществото е заплашено от смъртта на един негов член или раждането на друг, и лорд Девлин – напомня ни той – не предлага нищо в качеството на доказателство, обосноваващо подобно твърдение. Но ако се приеме едно изкуствено разбиране за обществото, според което то се състои от онова особено съчетание на морални идеи и нагласи, към които се е случило да се придържат членовете му в определен момент от времето, недопустими е някое подобно морално status quo да има правото да запазва случайното си съществуване със сила. Поради това според проф. Харт аргументът на лорд Девлин отпада, независимо дали „обществото” се взема в конвенционален или изкуствен смисъл.

Лорд Девлин отговаря на проф. Харт с нова и дълга бележка под линия. След като резюмира критиката на Xapт, коментира: „Твърдя, че всяко отклонение от споделяния от обществото морал заплашва съществуването му, не повече, от колкото твърдя, че всяка подривна дейност заплашва съществуването му. Твърдя, че и двете дейности са по природа способни да заплашат съществуването на обществото и поради това никоя не може да бъде оставена извън регулирането от закона.”¹⁴ Този отговор разкрива сериозна пукнатина в архитектурата на аргументацията.

Това подсказва, че трябва да разберем втората стъпка на аргументацията – ключовото твърдение, че обществото има право да прилага обществения си морал със закон – като ограничени до отрицание на пропозицията, че обществото никога няма подобно право. Лорд Девлин очевидно е разбрал твърдението на доклада Уолфъндън „областта на частния морал … не е работа на правото” като твърдение за една фиксирана бариера пред юрисдикцията, оставяща частните сексуални практики завинаги извън наблюдението на закона. Аргументите му, както ни казва новата бележка, са предназначени просто да покажат, че не би трябвало да бъде издигана никаква подобна конституционна бариера, защото провокацията към установения морал би могла да бъде толкова дълбока, че да заплаши самото съществуване на унифицираност в морала и оттук на самото общество.¹⁵

Напълно е възможно да останем неубедени, дори от това ограничено твърдение. Може да сме убедени, че някоя непопулярна практика може да представлява толкова малка опасност за обществото, че да се постави тъкмо този вид конституционна бариера и да се забрани периодичната преоценка на риска би било мъдра политика, благоразумна защита на индивидуална свобода от мимолетна истерия.

Но ако бъдем убедени да се въздържим от подобна конституционна бариера, би трябвало да очакваме третата стъпка на аргументацията да отговори на неизбежния следващ въпрос: При условие, че е вероятно провокацията към дълбоко установения и искрен обществен морал да е способна да застраши съществуването на обществото, поради което да трябва да бъде поставено над прага на грижата от страна на закона – как можем да знаем кога опасността е достатъчно несъмнена и надвиснала, за да оправдава не просто наблюдение, а действия? Какво повече от факта на страстното обществено неодобрение е нужно, за да се докаже, че се намираме пред действителна заплаха?

Поради риториката си третата стъпка изглежда да отговаря на този въпрос – много се говори за „свобода” и „толерантност” и дори „балансиране”. Но аргументацията не отговаря, защото свободата, толерантността и балансирането се оказват уместни само когато е показано, че диагностицираният при втората стъпка обществен гняв е преувеличен, т.е. когато треската се окаже симулирана. Когато треската се потвърди, когато нетолерантността, възмущението и отвращението са искрени, принципът, изискващ „максимума индивидуална свобода, съвместима с единството на обществото”, вече не важи. Но тона означава, че в крайна сметка не е нужно нищо повече от страстното обществено неодобрение.

Накратко, аргументацията съдържа интелектуално жонгльорство. На втората стъпка публичният гняв е представен като прагов критерий, просто поставящ практиката в категория, която законът не е забранено да регулира. Но зад сцената, някъде в прехода към третата стъпка, този прагов критерий става сам по себе си позитивна причина, предразполагаща към действие, така че, когато е очевидно удовлетворен – законът може да действа без нищо повече. Силата на този маньовър се доказва от пасажа за хомосексуалността. Лорд Девлин заключава, че обществото ни мрази хомосексуалността достатъчно, за да е оправдано да я постави извън закона и да принуди човешки същества да избират между бедите на фрустрацията и преследването (поради опасността, която представлява практиката за съществуването на обществото). Лорд Девлин съумява да достигне до това заключение, без да предложи доказателства, че хомосексуалността изобщо представлява някаква опасност за съществуването на обществото, освен голото твърдение, че всички „отклонения от споделения от обществото морал … са по природа способни да заплашат съществуването на обществото” и поради това „не могат да бъдат поставени над закона”.¹⁶

Вторият аргумент: правото на обществото да следва възгледите си

Следователно имаме право да оставим настрана първия аргумент и да се обърнем към втория. Реконструкцията ми изисква значително проясняване на онова, в чието имплицитно присъствие съм убеден, и поради това включва известен риск от изкривяване, но възприемам втория аргумент по следния начин¹⁷:

(1) Ако имащите хомосексуални желания им се отдаваха свободно – социалната ни среда би се променила. Не може да се пресметне с точност какви биха били промените, но е правдоподобно да се предположи например, че позицията на семейството като възприетата и естествена институция, около която са центрирани образователните, икономическите и свързаните с отдиха ангажименти на човека, би била подкопана, и това би имало сериозни по-нататъшни последици. Имаме прекалено голям опит, за да предположим, че ефектите от нарастването на хомосексуалността биха били ограничени само до онези, които участват в практиката, също както имаме прекалено голям опит, за да предположим, че цените и заплатите засягат само онези, които ги договарят. Средата, в която трябва да живеем ние и децата ни, се определя освен другото от модели и отношения, формирани частно от хора, различни от нас.

(2) Това само по себе си не дава на обществото право да забрани хомосексуалните практики. Не можем да съхраняваме всеки харесван от нас обичай, хвърляйки в затвора онези, които не искат да го запазят. Но това означава, че законодателите ни неизбежно трябва да решат някои морални въпреки. Трябва да решат дали институциите, които изглеждат застрашени, са достатъчно ценни, за да ги защитаваме с цената на човешката свобода. И трябва да решат дали практиките, които заплашват тези институции, са неморални, защото, ако са – свободата на индивида да ги следва има по-малка стойност. Нямаме нужда от толкова силно оправдание със социалната значимост на за-щитаваната институция, ако сме убедени, че никой няма морално право да върши онова, което искаме да забраним. Т.е. имаме нужда от по-малко доводи, за да ограничим нечия свобода да лъже, мами или кара безразсъдно, отколкото за да ограничим свободата му да избира работата си или да поставя цени на собствените си стоки. Това не означава, че неморалността е достатъчна, за да криминализира дадено поведение; по-скоро твърди, че понякога тя е необходимо условие.

(3) Но как ще реши законодателят дали хомосексуалните актове са неморални? Науката не може да даде отговор, а вече не е редно законодател да се обръща към организираната религия. Ако се случи обаче голямата маса от общността да приема един отговор, дори да е възможно да не го приема незначително малцинство образовани хора, законодателят е длъжен да действа въз основа на консенсуса. Длъжен е по две тясно свързани причини:

(а) В крайна сметка решението трябва да се опира на някаква морална вяра, а в една демокрация този вид въпроси повече от всички други трябва да бъдат решавани в съответствие с демократичните принципи.

(б) В крайна сметка общността е, която действа, когато се привеждат в действие заплахите и санкциите на наказателното право. Общността трябва да поеме моралната отговорност и следователно трябва да действа според собствените си възгледи – т.е. според моралната вяра на членовете си.

Това е – както го разбирам – вторият аргумент на лорд Девлин. Той е сложен и почти всеки негов компонент предизвиква анализ и оспорване. Някои читатели няма да се съгласят с централната му предпоставка, че една промяна в социалните институции е тъкмо видът вреда, от който обществото има право да се защитава. Други, които не заемат тази силна позиция (може би понеже одобряват законите, предназначени да защитават икономическите институции), въпреки това няма да имат чувството, че – независимо колко неморална е практиката – обществото има право да действа, освен ако заплашващата дадена институция вреда може да се докаже и е неизбежна, а не умозрителна. Трети ще оспорят тезата, че моралността или неморалността на едно действие изобщо трябва да се отчита, когато се решава дали да се криминализира (макар несъмнено да биха признали, че в сегашната практика се отчита), а четвърти биха твърдели, че дори в една демокрации законодателите са длъжни да решават сами моралните въпроси и не трябва да ги препращат към обществото като цяло. Тук не възнамерявам да привеждам доводи за и против всяка от тези позиции. Вместо това искам да изследвам дали заключенията на лорд Девлин са валидни според собствените му условия, т.е. според предпоставката, че обществото има право да защитава централните си и ценени институции срещу поведение, което голямата маса на общността не одобрява въз основа на морален принцип.

Ще защитавам тезата, че това заключение не е валидно дори според тези условия, защото лорд Девлин разбира погрешно какво означава неодобрение въз основа на морален принцип. Бих могъл да кажа няколко предварителни думи за аргументацията, която ще предложа. Тя се състои отчасти от напомняния, че определени типове морален език (да речем термини като „предразсъдък” и „морална позиция”) имат стандартни употреби в моралната аргументация. Целта ми не е да реша въпроси на политическия морал, налагайки даден речник, но да изложа онова, което смятам за грешки в моралната социология на лорд Девлин. Ще опитам да покажа, че конвенционалните ни морални практики са по-сложни и по-структурирани, отколкото смята той, и че вследствие, на това разбира погрешно какво означава да се каже, че наказателното право трябва да бъде извлечено от обществения морал. Това е популярна и привлекателна теза, близка до сърцевината не само на теорията на лорд Девлин, но и на много други теории за правото и морала. От ключово значение е да бъдат разбрани импликациите й.

Понятието „морална позиция”

Бихме могли да тръгнем от факта, че в конвенционалния ни морал термини от рода на „морална позиция” и „морално убеждение” функционират не само като термини за описание, но също и за оправдание и критика. Вярно е, че понякога говорим за „морал”, „моралност”, „морални вярвания”, „морални позиции” или „морални убеждения” на една група в смисъл, който би могъл да бъде наречен антропологически, насочен към обозначаването на всевъзможните нагласи, показвани от групата по отношение на правилното човешко поведение, качества и цели. В този смисъл казваме, че моралът на нацистка Германия се е основавал върху предразсъдъци или е бил ирационален. Но същевременно използваме някои от тези термини – особено „морална позиция” и „морално убеждение” – в различителен смисъл, за да противопоставим описваните от тях позиции на предразсъдъците, рационализирането post factum, нещата, които са въпроси на личното отвращение или вкус, случайните становища и други подобни. Една употреба на този различителен смисъл – може би най-характерната – е да предложи ограничен, но важен род оправдание за дадено действие, когато окръжаващите го морални въпроси са неясни или спорни.

Да предположим, казвам ви, че предлагам да се гласува срещу човек, кандидатстващ за изискваща доверие обществена длъжност, защото знам, че е хомосексуален, и защото съм убеден, че хомосексуалността е дълбоко неморална. Ако не се съгласите, че хомосексуалността е неморална, можете да ме обвините, че се готвя да гласувам несправедливо, действайки въз основа на предразсъдъци или от лично отвращение, нерелевантно за моралния въпрос. Тогава бих могъл да опитам да ви накарам да приемете моята позиция за хомосексуалността, но дори да не успея, все още ще искам да ви убедя в онова, което и двамата възприемаме като отделен момент – че съм гласувал въз основа на една морална позиция в различителния смисъл (дори тя да се различава от вашата). Ще искам да ви убедя в това, защото, ако го сторя, имам право да очаквам да промените мнението си за мен и начина, по който се готвя да постъпя. Преценката ви за характера ми ще е различна – бихте могли да ме мислите за ексцентрик (или пуритан, или прост човек), но това са типове характер, а не недостатъци на характера. Преценката ви за действието ми също ще се различава в това отношение. Ще признаете, че доколкото се придържам към моралната си позиция, имам морално право да гласувам против хомосексуален, защото имам право (в действителност дълг), гласувайки, да изразя убежденията си. Не бихте признали подобно право (или дълг), ако още сте убедени, че съм действал въз основа на предразсъдъци или личен вкус.

Аз съм в правото си да очаквам, че мнението ви ще се промени по тези начини, защото тези разграничения са част от конвенционалния морал, който и двамата споделяме и който формира фона па дискусията ни. Те прокарват разликата между позициите, които трябва да уважаваме, макар да ги смятаме за погрешни, и позициите, които не е нужно да уважаваме, защото нарушават някаква основна норма на моралното разсъждение. Голяма част от споровете по морални въпроси (в действителния живот, макар и не във философските текстове) се състои от аргументи, че някаква позиция попада от едната или другата страна на тази ключова линия.

Тъкмо тази характеристика на конвенционалния морал вдъхва живот на аргумента на лорд Девлин, че обществото има право да следва възгледите си. Следователно трябва да разгледаме това различително понятие за морална позиция по-внимателно и можем да го сторим, продължавайки нашия въображаем разговор. Какво трябва да направя, за да ви убедя, че позицията ми е морална?

(а) Трябва да приведа някакви доводи за нея. Това не означава, че трябва да формулирам морален принцип, който следвам, или обща морална теория, към която се придържам. Много малко хора могат да го сторят, а способността да се придържаме към морална позиция не е ограничена до тях. Изобщо не е необходимо доводът ми да бъде принцип или теория. Трябва само да посочва някакъв аспект или характеристика на хомосексуалността, която ме кара да я смятам за неморална: да речем, факта, че Библията я забранява или че практикуващият я става негоден за брак и за това да бъде родител. Разбира се, всеки подобен довод би предполагал, че приемам някакъв общ принцип или теория, но не е нужно да мога да формулирам какво представляват те, нито да осъзнаем, че се опирам на тях.

Но не всеки довод, който бих могъл да дам, ще върши работа. Някои ще се окажат изключени от общи критерии, определящи доводите, които не важат. Бихме могли да отбележим четири от най-важните подобни критерии:

(1) Ако ви кажа, че хомосексуалните са морално по-низши, защото нямат хетеросексуални желания и поради това не са „истински мъже”, бихте отхвърлили този довод като показващ един тип предразсъдъци. Като цяло предразсъдъците са склонност към преценки, отчитащи изключени от конвенциите ни съображения. В структуриран контекст – като съдебен процес или състезание – основните норми изключват всички освен определени съображения, а предразсъдък е онова, върху което се основава една нарушаваща тези норми преценка.

Конвенциите ни определят някои основни норми за морална преценка, стигащи дори отвъд подобни специални контексти, най-важната от които е, че човек не трябва да бъде смятан за морално по-низш въз основа на някаква физическа, расова или друга характеристика, каквато не може да избегне. Така ако нечии морални преценки за евреите, или чернокожите, или южняците, или жените, или женствените мъже са основани върху убеждението му, че всеки член на тези групи автоматично заслужава по-малко уважение, независимо от всичко, което сам е направил, за такъв човек се казва, че има предразсъдъци срещу тази група.

(2) Ако виждането ми за хомосексуалните се основава върху лична емоционална реакция („гади ми се от тях”), бихте отхвърлили също и този довод. Разграничаваме моралните позиции от емоционалните реакции не защото се предполага, че моралните позиции са неемоционални или безстрастни – вярно е тъкмо обратното, – но защото се предполага, че моралната позиция оправдава емоционалната реакция, а не обратното. Ако човек не е способен да приведе подобни доводи, не отричаме факта на емоционалната му ангажираност, която може да има важни социални и политически последици, но не я смятаме за проява на моралното му убеждение. Всъщност тъкмо този род позиции – остра емоционална реакция на практика или ситуация, която човек не може да обясни – сме склонни да описваме като фобия или мания (във всекидневния смисъл).

(3) Ако позицията ми се основава върху пропозиция за факт („хомосексуалните актове отслабват физическите сили”), който е не само погрешен, но дотолкова неправдоподобен, че поставя под въпрос минималните стандарти за доказателство и аргумент, които по принцип приемам и налагам на други и бихте счели убеждението ми, макар и искрено, за форма на рационализиране и бихте дисквалифицирали довода ми на това основание. (Рационализирането е сложно понятие и както ще видим, включва също привеждането на доводи, предполагащи общи теории, които не приемам.)

(4) Ако мога да защитавам позицията си само позовавайки се на чужди убеждения („всеки знае, че хомосексуалността е грях”) ще заключите, че повтарям като папагал, без да се опирам на собствено морално убеждение. С възможното (макар и сложно) изключение на някакво божество – няма морален авторитет, позоваването на който да може автоматично да направи позицията ми морална. Трябва да имам собствени доводи, макар разбира се, да е възможно да съм ги научил от другите.

Несъмнено много читатели няма да се съгласят с това скициране само с няколко черти на предразсъдъка, чисто емоционалната реакция, рационализирането и папагалството. Възможно е някои да имат собствени теории какво представляват те. Тук искам да подчертая само, че това са различни понятия, независимо от детайлите или разликите, и играят роля при решаването дали да третираме позицията на другия като морално убеждение. Това не са просто етикети, които да лепим на позиции, които категорично не харесваме.

(б) Да предположим, че действително приведа довод, който не е дисквалифициран на някое от тези (или на сходни) основания. Този довод ще предполага някакъв общ принцип или теория, дори да не съм в състояние да формулирам този принцип или теория и да не ги осъзнавам, когато говоря. Ако предложа като свой довод факта, че Библията забранява хомосексуалните актове, или че те намаляват вероятността извършващият ги да има семейство и отгледа деца, твърдя, че приемам предпоставяната от довода ми теория (в противен случай няма да сте убедени, че позицията ми е морална). Това може да е въпрос на искреност – дали действително съм убеден, че библейските предписания задължават морално като такива, или че всички хора са длъжни да се възпроизвеждат. Искреността обаче не е единственият въпрос, защото е важна също и съгласуваността. Възможно е да съм убеден, че приемам една от тези общи позиции и да греша, защото тя може да не се съгласува с останалите ми убеждения и собственото ми поведение в други случаи. Възможно е да отхвърлям определени предписания на Библията или да смятам, че мъжете имат право да останат ергени, ако им се харесва, или цял живот да използват противозачатъчни средства.

Разбира се, общата ми морална позиция може да съдържа уговорки и изключения. Разликата между изключение и несъгласуваност е, че първото може да бъде подкрепено с доводи, предполагащи други морални позиции, към които с основание мога да твърдя, че се придържам. Да предположим, че осъждам всички хомосексуални въз основа на авторитета на Библията, но не и всички прелюбодейци. Какви доводи мога да предложа в полза на това разграничение? Ако не мога да приведа в негова подкрепа нищо, не мога да твърдя, че приемам общата позиция за авторитета на Библията. Ако приведа довод, който изглежда да подкрепя разграничението, за него могат да бъдат зададени същият род въпроси, както за първоначалния ми отговор. Каква обща позиция предполага доводът в полза на направеното от мен изключение? Мога ли искрено да твърдя, че приемам тази следваща обща позиция? Да предположим например, доводът ми е, че днес прелюбодеянието е много разпространено и е санкционирано от обичая. Наистина ли съм убеден, че когато стане популярно, неморалното става морално? Ако не – и ако не мога да приведа друг довод в полза на разграничението, – не мога да твърдя, че приемам общата позиция, че осъжданото от Библията е неморално. Разбира се, когато това ми бъде посочено, може да се убедя да променя вижданията си за прелюбодеянието. Но вие бдително бихте поставили въпроса дали това е истинска промяна, или само представление в името на аргументацията.

По принцип тези разклонения на първоначалното ми твърдение са неограничени, макар, разбира се, да е малко вероятно в някаква действителна аргументация да бъдат проследени твърде много от тях.

(в) Но дали действително трябва да имам довод да направя позицията си въпрос на морално убеждение? Според повечето хора действията, причиняващи страдание без необходимост или нарушаващи сериозно обещание без извинение, са неморални, и все пак не могат да приведат доводи в полза на тези убеждения. Те чувстват, че не е необходим довод, защото схващат неморалността им като аксиоматична или самоочевидна. Изглежда противно на здравия разум да се твърди, че когато човек се придържа към дадена позиция по подобен начин, тя не може да е морална.

Въпреки това има важна разлика между убеждението, че нечия позиция е самоочевидна, и липсата на доводи за нея. Първото предполага позитивно убеждение, че не е необходим допълнителен довод – че неморалността на въпросното действие не зависи от социалните му ефекти, или от ефектите му върху характера на извършващия го, или от това доколко и предписано от божеството или от нещо друго, а следва от природата на самото действие. С други думи, твърдението, че нечия позиция е аксиоматична, осигурява особен род довод, именно че действието е неморално във и за себе си, а този особен довод – както останалите, разгледани от нас – може да не се съгласува с по-общите теории, към които се придържам.

Привежданите от нас морални аргументи предполагат не само морални принципи, но също и по-абстрактни позиции за моралното разсъждение. В частност предполагат позиции какъв род действия могат да бъдат неморални във и за себе си. Когато критикувам моралните ви мнения или опитвам да оправдая собственото си незачитане на традиционни морални норми, които смятам за глупави, вероятно ще процедирам, като отрека, че въпросното действие има някоя от поредицата характеристики, които могат да направят едно действие неморално – да речем, че то не включва нарушаване на ангажимент или задължение, не вреди никому, включително на извършващия го, не е забранено от никоя организирана религия и не е незаконно. Процедирам по този начин, защото предпоставям, че крайните основания на неморалността са ограничени до някаква подобна малка група от много общи стандарти. Мога да твърдя тази предпоставка непосредствено или тя да се проявява в структурата на аргументацията ми. Във всеки случай ще я приложа, наричайки произволни позициите, които не могат да претендират да ги подкрепя някой от тези крайни стандарти, както несъмнено бих сторил, ако ми бяхте казали, че фотографията е неморална или, да речем, плуването. Дори да не мога да формулирам тази основополагаща предпоставка – все пак ще я прилагам, и тъй като признаваните от мен крайни критерии са между най-абстрактните ми морални стандарти, те няма да се различават много от признаваните и прилаганите от съседите ми. Макар много от презиращите хомосексуалността да не могат да кажат защо, малцина биха твърдели безусловно, че няма нужда от доводи, защото това би направило позицията им произволна според собствените им стандарти.

(г) Тази анатомия на аргументацията ни би могла да бъде продължена, но вече е достатъчно дълга, за да оправдае някои заключения. Ако спорът ни е дали вижданията ми за хомосексуалността се равняват на морална позиция и оттук дали на това основание съм в правото си да гласувам против един хомосексуален, не мога да реша въпроса просто описвайки чувствата си. Вие ще поискате да обсъдим доводите, които мога да приведа в подкрепа на убеждението си, и дали останалите ми виждания и поведение се съгласуват с предполаганите от тях теории. Разбира се, ще трябва да използвате собственото си разбиране – което в детайлите си може да се различава от моето, – да речем, какво е предразсъдък или рационализиране и кога едно виждане не се съгласува с друго. Можем да завършим с разногласие дали позицията ми е морална, отчасти поради подобни разлики в разбирането и отчасти защото е по-малко вероятно човек да признае нелегитимността на собствените си основания, отколкото на чуждите.

Трябва да избегнем скептическата грешка да преминем от тези факти към заключението, че няма такова нещо като предразсъдък или рационализация, или несъгласуваност, или че тези термини означават просто, че който ги употребява, категорично не харесва позициите, които описва по този начин. Това би било сходно с твърдението, че понеже различните хора имат различни разбирания какво е ревност и могат с чиста съвест да спорят дали някой от тях ревнува, няма такова нещо като ревност и когато някой казва, че друг ревнува, има предвид просто, че изключително категорично не го харесва.

Моралът на лорд Девлин

Сега можем да се върнем към втория аргумент на лорд Девлин. Той твърди, че когато законодателите трябва да решат морален въпрос (както се налага според хипотезата му, когато една практика застрашава ценна социална договореност), те трябва да следват всеки консенсус за морална позиция, до който е достигнала общността като цяло, защото го изисква принципът на демокрацията и защото общността има право да следва възгледите си. Аргументът би имал известна правдоподобност, ако говорейки за морален консенсус на общността, лорд Девлин имаше предвид онези позиции, които са различителни морални позиции в изследвания от нас смисъл.

Но той няма предвид нищо подобно. Дефиницията му на понятието „морална позиция” показва, че го използва в смисъла, който нарекох антропологически. От обикновения човек, чието мнение трябва да прилагаме, казва той, „… не се очаква да аргументира нищо и може преценките му да са предимно въпрос на чувство”.¹⁸ „Ако рационалният човек е убеден – добавя той, – че една практика е неморална, и е убеден също – независимо дали правилно или погрешно, стига да е почтено и безпристрастно, – че никой добропорядъчен член на обществото не би могъл да мисли иначе, то за целите на закона тази практика е неморална.”¹⁹ Другаде цитира с одобрение приписвания му от Ростоу възглед, че „общият морал на обществото по всяко време е смес от обичаи и убеждения, разум и чувства, опит и предразсъдъци.”²⁰ Какво разбира под морално убеждение проличава най-ясно от прочутата му бележка за хомосексуалните. Ако обикновеният човек смята хомосексуалността „за порок дотолкова гнусен, че самото му наличие е оскърбително”,²¹ за лорд Девлин това показва, че чувството на обикновения човек за хомосексуалните е въпрос на морално убеждение.²²

Изводите му са погрешни, защото зависят от употребата на „морална позиция” в този антропологически смисъл. Дори да е вярно, че повечето хора смятат хомосексуалността за гнусен порок и не могат да толерират наличието му – остава възможно това общо мнение да е съставено от предразсъдъци (опиращи се на предпоставката, че хомосексуалните са по-низши същества, защото са женствени), от рационализиране (основано върху дотолкова неподкрепени фактически предпоставки, че поставят под въпрос собствените стандарти на общността за рационалност) и от лично отвращение (представляващо не убеждение, а просто сляпа омраза, произлизаща от непризнато подозрение към себе си). Остава възможно обикновеният човек да не е в състояние да приведе никакъв довод в полза на това виждане, а просто да повтаря като папагал съседа си, който на свой ред повтаря него; или да би привел довод, предполагащ обща морална позиция, към която не би могъл искрено и съгласувано да твърди, че се придържа. В такъв случай следваните от нас принципи на демокрацията не изискват прилагане на този консенсус, понеже самото убеждение, че предразсъдъците, личното отвращение и рационализирането не оправдават ограничаването на свободата на друг, заема ключова и фундаментална позиция в популярния ни морал. И такъв случай масата на обществото също не би имала право да следва възгледите си, защото обществото не включва в тази привилегия действането въз основа на предразсъдъци, на рационализиране или лично отвращение. В действителност разграничението между последните и моралното убеждение (в различителния смисъл) съществува главно за да ги обособява като онзи вид позиции, които човек няма право да преследва.

Съвестният законодател, комуто е казано, че съществува морален консенсус, трябва да провери легитимността му. Разбира се, не е възможно да изследва убежденията или поведението на индивидуални граждани; не може да провежда заседания в омнибус Глафъм. Не това е идеята.

Твърдението, че съществува морален консенсус, само по себе си не се основава върху допитване до общественото мнение. Основава се върху позоваване на представата на законодателя за това как реагира общността на някаква неодобрявана практика. Но същата тази представа включва осъзнаване на основанията, върху които по принцип се опира тази реакция. Ако е имало обществен дебат, включващ публицистични статии, речи на негови колеги, свидетелствата на заинтересовани групи и собствената му кореспонденция, те ще изострят съзнанието му какви аргументи и позиции има в тази област. Законодателят трябва да пресее тези аргументи и позиции, опитвайки да определи кои представляват предразсъдъци или рационализиране, кои предполагат общи принципи или теории, за които не би могло да се предположи, че ги приемат широки дялове от населението и т.н. Възможно е, когато завърши този процес на разсъждение, законодателят да открие, че твърдението за морален консенсус не е било доказано. В случая с хомосексуалността очаквам тъкмо това и ето защо хипотетичното, пропускащо важни разграничения твърдение на лорд Девлин е толкова сериозна грешка. Шокиращото и погрешното е не идеята му, че трябва да се съобразяваме с морала на общността, а идеята му какво да смятаме за морал на общността.

Разбира се, законодателят трябва да приложи тестове самостоятелно. Ако споделя популярните виждания, по-малко вероятно е да намери в тях недостатъци, макар че, ако е самокритичен, упражнението може да промени убежденията му. Във всеки случай отговорът му ще зависи от собственото му разбиране какво изисква споделеният от нас морал. Това е неизбежно, защото, каквито и критерии да го накараме да приложи, може да ги приложи както ги разбира.

Законодател, който постъпва по този начин, който отказва да приеме, че едно разпространено възмущение, нетолерантност и отвращение представляват моралните убеждения на общността му, не може да бъде обвинен в морален елитизъм. Той не просто противопоставя собствените си образовани виждания на тези на широката публика, която ги отхвърля. Дава най-доброто от себе си, за да приложи една различна и фундаментално важна част от морала на своето общество, един консенсус, по-същностен за съществуването на обществото в познатата ни форма от мнението, което лорд Девлин го приканва да следва.

Никой законодател не може да си позволи да игнорира обществения гняв. Това е факт, който трябва да отчита. Той ще установи границите на политически възможното и в рамките на тези граници ще определи стратегиите му на убеждаване и прилагане. Но не трябва да смесваме стратегията със справедливостта, нито фактите на политическия живот с принципите на политическия морал. Лорд Девлин разбира тези разграничения, но се страхувам, че аргументите му ще се окажат най-привлекателни за хората, които не ги разбират.

Послеслов за порнографията

Говорих за хомосексуалността, защото това е примерът на лорд Девлин. Бих искал да кажа нещо и за порнографията, дори само защото по времето, в което Британия се занимаваше с теориите на лорд Девлин, в Америка юридическата литература се занимаваше с нея. Върховният съд току-що бе взел решение по три важни дела: Гинзбърг, Мишкин и Фани Хил.²³ В две от тях присъдите (и осъждането на затвор) за разпространение на порнография бяха потвърдени, а в третото – макар съдът да отмени държавна забрана върху непристоен, както се твърдеше, роман – трима съдии останаха на особено мнение.

Две от делата включваха преразглеждане на конституционността на щатски процедури, а третото – интерпретиране и прилагане на федерален закон. Следователно съдът трябваше да се произнесе по конституционния въпрос доколко един щат или нацията може законно да ограничава публикуването на еротична литература, и по въпроси, свързани с тълкуване на законите. Но въпреки това всяко решение постави въпроси за политически принципи от рода на разгледаните от нас.

Мнозинството съдии се придържаха към конституционния тест, установен преди няколко години от делото Рот.²⁴ Според този тест една книга е непристойна и като такава – незащитена от първата поправка към конституцията, ако: „(а) доминиращата тема в материала, взет като цяло, предизвиква сладострастен интерес към секса; (б) материалът е откровено обиден, защото представлява публично оскърбление към съвременните стандарти на обществото, свързани с описанието или представянето на сексуални въпроси; и (в) материалът е напълно лишен от изкупваща непристойността му обществена стойност.”²⁵ Бихме могли да поставим въпроса за политическия принцип по следния начин: Какво дава на федералното правителство или на някой щат моралното право да забрани публикуването на книги, непристойни според теста от делото Рот.

Мнението на съдия Бренън по делото Мишкин предложи един отговор: еротичната литература, заяви той, подбужда някои читатели към престъпление. Ако това е вярно, ако в значителен брой подобни случаи същите читатели не биха били подбудени към същото престъпление от други стимули и ако проблемът не може да се реши ефективно по други начини, това би могло да даде на обществото право да забрани тези книги. Но това са най-малкото умозрителни хипотези и във всеки случай не са уместни в дело като Гинзбърг, където съдът обоснова решението си не с непристойния характер на самите публикации, но с факта, че са били представени на публиката като сладострастни, а не като просвещаващи. Може ли да се предложи някакво друго оправдание за забраната на непристойни книги?

Може да бъде конструиран аргумент като втория аргумент на лорд Девлин и в действителност много от онези, които чувстват, че обществото има право да забрани порнографията, са движени от някакъв подобен аргумент.

Той би могъл да приеме следната форма:

(1) Ако позволим да се продават свободно непристойни книги, едва ли не да ги доставят със сутрешното мляко – с времето би се променил целият тон на общността. Онова, което сега се смята за мръсно и вулгарно в речта и облеклото, и в публичното поведение, ще стане приемливо. Публика, която би могла законно да се наслаждава на порнографията, скоро не би била удовлетворена от нищо по-скромно и всички форми на масовата култура неизбежно биха се приближили до сладострастието. Вече сме виждали действието на тези сили – същото смекчаване на юридическите ни нагласи, което направи възможно публикуването на книги като „Тропикът на рака”, вече оказа въздействие върху онова, което намираме в киното и списанията, по плажовете и градските улици. Може би трябва да платим тази цена за онова, което много критици убедително представят за творби на изкуството, но не е нужно да плащаме една далеч по-голяма цена за боклук – масово производство единствено с цел печалба.

(2) Не е достатъчен отговор да се каже, че социалните практики няма да се променят, освен ако мнозинството доброволно не участва в промяната. Социалната поквара действа посредством медии и сили, далеч отвъд контрола на масата от народа, всъщност далеч отвъд контрола на какъвто и да било съзнателен план. Разбира се, порнографията привлича, докато отблъсква, и в някакъв момент от западането на стандартите на общността мнозинството няма да възрази срещу по-нататъшно западане, но това е знак за успеха на покварата, а не доказателство, че не е съществувала. Тъкмо тази възможност е, която ни повелява да приложим стандартите си, докато още ги имаме. Това е пример – и не единственият – за желанието ни законът да ни защити от самите нас.

(3) Забраната на порнографията ограничава свободата на авторите, издателите и потенциалните читатели. Но ако онова, което те искат да вършат, е неморално – имаме право да се защитим на тази цена. Така се изправяме пред морален въпрос: има ли някой морално право да публикува или чете „твърда” порнография, която не може да претендира за стойност или достойнства извън еротичния си ефект? Би трябвало този морален въпрос да се решаван не с укази, нито със само назначили се наставници по етика, а като се подчиним на обществото. Понастоящем обществото е убедено, че твърдата порнография е неморална, че я правят сводници и че защитата на сексуалните и свързаните с тях нрави е достатъчно важна, за да оправдае ограничаването на свободата им.

Но независимо какво друго мислим за този аргумент, за него със сигурност е от ключово значение описаният в последното изречение консенсус да е консенсус по морално убеждение. Ако се окаже, че неприязънта на обикновения човек към порнографите е въпрос на вкус, или на произволна позиция, аргументът би отпаднал, защото това не са удовлетворителни доводи да се ограничи свобода.

Много читатели ще бъдат шокирани дори от поставянето на въпроса дали вижданията на средния човек за порнографията са морални убеждения. За повечето хора сексуалният кодекс е сърцевината на морала и ако вижданията на обикновения човек за прелюбодеянието, изневярата, садизма, ексхибиционизма и други главни елементи на порнографията не са морални позиции – трудно е да си представим, че е вероятно някои от убежденията му да са. Но не е едно и също да се чете и пише за тези приключения и да се извършват и човек може да е в състояние да приведе доводи за осъждане на тези практики (че причиняват болка, или са кощунствени, или обидни, или създават обществено раздразнение), които не важат и за производството на фантазии за тях за или насладата от такива фантазии.

Онези, които претендират за консенсус по морално убеждение за порнографията, трябва да предложат доказателства за съществуването му. Трябва да предложат морални доводи или аргументи, които средният член на обществото би могъл искрено и непротиворечиво да издигне по описания от нас начин. Вероятно това може да се направи, но не може да се замести просто със съобщаването, че обикновеният човек – във или извън ложата на съдебните заседатели – обръща палеца си надолу по отношение на всичко това.

♦

За автора

Роналд Дуоркин (р. 11 декември, 1931) е американски философ на правото, понастоящем професор по юриспруденция в Лондонския и Нюйоркския университет, носител на международната мемориална награда „Холберг” за принос към социалните и хуманитарни науки. Той е бивш преподавател по юриспруденция в Оксфордския университет и е известен с приносите си към философията на правото и политическата философия.

С комплексността и оригиналността си правните и политически теории на Дуоркин успяха да развълнуват широк кръг от академични и политически умове. Макар да пише за политическата и правна мисъл на Запада, и в частност тези на САЩ и Обединеното кралство, постановките на Дуоркин имат и универсално звучене, особено в контекста на правата.

Copyright © 2003, Ивелина Иванова, превод.

.
* Настоящият превод, част от Дуоркин, Р. (2003) Да се отнасяме към правата сериозно. София: ИК „Критика и хуманизъм”, в оригиналното си издание е в превод на Ивелина Иванова и под редакцията на Кольо Коев. В него преводач и редактор са използвали изцяло думите хомосексуализъм и хомосексуалисти. В тук публикувания вариант обаче си позволяваме да ги заменим с по-коректните хомосексуалност и хомосексуални. — бел. Stalik

БЕЛЕЖКИ

1. Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution, Cmd. no. 247 (1957).
2. Memoirs v. Massachusetts (Fanny Hill), 383 U.S. 413 (1966)., Ginzburg v. United States, 383 463 U.S. (1966), Mishkin v. New York, 383 U.S. 502 (1966).
3. Devlin, The Enforcement of Morals (1959). Препечатано в The Enforcement of Morals (1965). [По-нататък последното е цитирано като Devlin.]
4. Devlin 17. Тази позиция внимателно бе формулирана като хипотетична. Очевидно днес лорд Девлин не смята условието за изпълнено, защото след издаването на книгата публично настоя за промяна в законите за хомосексуалността.
5. Лорд Девлин включва отпратки към тези коментари в библиография. Devlin xiii.
6. Devlin.
7. Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution, 9-10, 24.
8. Devlin, vii.
9. Развит е главно в Devlin 7-25.
10. Ibid., 11.
11. Ibid., 16.
12. Ibid., 17.
13. Н. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality, 51 (1963).
14. Devlin 13.
15. Подобно четене имаше сериозни основания в текста дори без новата бележка: „Следователно смятам, че не е възможно да се установят теоретични граници за властта на държавата да предприема законодателни действия срещу неморалността. Не е възможно предварително да се установят изключения от общата норма, нито да се дефинират твърдо моралните области, в които на закона няма да бъде позволено да навлиза при никакви обстоятелства.“ (Devlin 12-13).

Представените аргументи потвърждават тази конструкция. Те са от вида reductio ad absurdum, експлоатират теоретическата възможност неморалното да стане подривно за обществото. „Но да предположим, че четвърт или половината от населението се напива всяка вечер – какво общество би било това? Не можете да поставите теоретическа граница на броя хора, които могат да се напиват, преди обществото да получи право да предприеме законодателни действия срещу пиянството. Същото може да се каже за хазарта.“ (Ibid. 14.)

Всеки пример говори, че не може да се прокара граница на юрисдикцията – не че всеки пияница или всеки акт на комар заплашват обществото. Не се предполага, че обществото действително има право да криминализира пиянството и комара, ако реално практиката остава под нивото на опасност. Наистина лорд Девлин цитира Кралската комисия по залагането, лотариите и игрите в подкрепа на примера си за хазарта: „Ако бяхме убедени, че независимо от степента на хазарта това въздействие [върху характера на комарджията като член на обществото] следва да е вредно, би следвало да сме склонни да мислим, че е било дълг на държавата да ограничи хазарта до най-голямата практически възможна степен.“ (Gmd. no. 8190 at para. 159 (1951), quoted in Devlin 14). Предпоставката е, че обществото трябва да наблюдава и да е готово да регулира, но в действителност не би трябвало да го прави, докато не възникне реална опасност.
16. Devlin 13, n.l.
17. Повечето аргументи се появяват в Devlin chs. 5, 6 and 7. Вж. също публикуваната след книгата статия “Law and Morality”, in Manitoba L.S.J. 243 (1964/65).
18. Devlin 15.
19. Ibid. 22-3.
20. Rostow, “The Enforcement of Morals”, 1960 Camb. L.J. 174, 197; препечатано в Е. V. Rostow, The Sovereign Prerogative 45, 78 (1962). Цитирано в Devlin 95.
21. Ibid. 17.
22. В предговора (Ibid., viii) лорд Девлин признава, че е възможно езикът на първоначалната лекция „да е акцентирал прекомерно върху чувството и недостатъчно върху разума”, и заявява, че законодателят има право да пренебрегне „ирационални” убеждения. Като пример за последните дава убеждението, че хомосексуалността причинява земетресения и твърди, че изключването на ирационалното „обикновено е лесен и относително маловажен процес”. Мисля, че е справедливо да се заключи, че това е всичко, което лорд Девлин би позволил на законодателя да изключи. Ако греша и лорд Девлин би го помолил ла изключи също и предразсъдъците, личното отвращение, произволните позиции и останалото, би следвало да го каже и да опита да развие някои от тези разграничения. Ако го бе сторил, изводите му щяха да бъдат други и несъмнено биха предизвикали различна реакция.
23. Вж. по-горе, бел. 3, 336
24. Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957).
25. Memoirs v. Massachusetts (Fanny Нill), 383 U.S. 413, 418 (1966).